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    2021年09月29日 星期三
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    《中國法學》2021年第2期目錄及內容提要

    時間:2021-06-17   來源:《中國法學》  責任編輯:att

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    □ 特稿

    習近平法治思想是馬克思主義法治理論中國化的新發展新飛躍

    ?晨:中共中央政治局委員,全國人大常委會副委員長,中國法學會會長

    內容提要??習近平法治思想是在全面依法治國的偉大實踐中創立的,是馬克思主義法治理論中國化的新發展新飛躍。本文堅持政理、法理和學理相結合,從四個方面對這一命題進行了闡釋,即習近平法治思想是內涵豐富、系統完備的科學理論體系;習近平法治思想是馬克思主義法治理論中國化的最新成果;習近平法治思想是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分;習近平法治思想是全面依法治國的根本遵循和行動指南。

    關鍵詞??習近平新時代中國特色社會主義思想??習近平法治思想??中國化??全面依法治國



    □ 民法典解讀與適用


    論《民法典》的溯及力

    熊丙萬:中國人民大學民商事法律科學研究中心副研究員、法學院副教授,法學博士

    內容提要??《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》為《民法典》的過渡施行活動提供了十分重要的規范指引,有助于保障其過渡施行質效,但仍存在規定條文數量較少、一般規定語義模糊、具體規定指涉偏差等不足,有必要從原則和規則兩個層面作進一步梳理。在一般原則層面,《立法法》第93條確立的有利溯及原則主要以刑事法律為規范原型,但民事法律調整的社會關系在屬性上不同于刑事法律,在“有利溯及”外,還需堅持有序溯及原則和重大公益溯及原則。在具體規則層面,有必要準確識別《民法典》對既有民事單行法的纂修場景,在區分法律行為與非法律行為的基礎上,側重從意定交往目標之實現、法定政策目標之實現這兩個視角,分別判斷《民法典》新規適用于過往民事法律事實是否滿足“有利”“有序”或“重大公益”之要求;在區分可分割的與不可分割的持續性法律事實的基礎上,分別判斷《民法典》新規對持續性法律事實和由瞬間性法律事實引發的持續性法律關系的溯及力。

    關鍵詞??民法典??溯及力??有利溯及??有序溯及??重大公益溯及

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    論宣告死亡及其撤銷在婚姻上的效力

    翟遠見:中國政法大學比較法學研究院副教授,法學博士

    內容提要??宣告死亡及其撤銷在婚姻關系上的效力規則頗為復雜?!睹穹ǖ洹返?1條的規定基本吸收了原《民通意見》第37條的制度經驗,并在后者的基礎上作了進一步的完善。如果直接將該條文解釋為下落不明之人被宣告死亡后,其婚姻關系自宣告死亡之日立即絕對消滅,與法條意圖不合,恐多有不妥。為了準確適用《民法典》的這一最新規定,需要對其文義進行目的性限縮。依規范意旨,應當認為婚姻關系自生存配偶有效再婚時才開始消滅;在生存配偶再婚之前,被宣告死亡的人并不享有再婚的自由;僅當生存配偶和新婚姻相對人皆為善意時,生存配偶的再婚方為有效。

    關鍵詞??宣告死亡??死亡宣告撤銷??婚姻效力??目的性限縮



    □?公司法改革


    整體主義視角下公司法的理念調適與體系重塑

    馮?果:武漢大學法學院教授

    內容提要??我國公司制度是在自上而下的強制性制度變遷和法律移植的共同驅動下產生和發展起來的。雖然經過了數次修改,但特定的歷史局限、多元的價值追求和過多的政策目標設定,使得《公司法》始終難以擺脫左沖右突、疲于應付和顧此失彼的尷尬處境,無法有效回應急劇變革的社會現實需求。未來的公司法制應基于整體主義的立場和功能主義的視角,在認真檢視以往我國公司制度功效不彰的根源和在深化認知的基礎上,結合我國資本市場快速發展和社會結構深刻變革的現實,針對不同性質和需求的公司,確立差異化的功能定位和制度設計,實現立法體系再造和基礎制度的更新。

    關鍵詞??公司法??立法體系??整體主義??資本市場

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    公司法改革的文化拘束

    蔣大興:北京大學法學院教授

    內容提要??雖然經濟是法律發展的原動力,但文化才可能最終決定公司法的實際表現和邊界,中國文化對公司法的影響是多方面的。首先,熟人交易模式表明,公司法應從關注物的信用與合同信用轉向關注人格信用,重視股東信用要素的公示。其次,儒家傳統所宣揚的集權文化、家長制、等級制等無不暗示著適合我國的有效率的公司治理不是“集體會議、決議制”,而是“精英決定制”,應取消強制設立集體董事會的規定。慮及“面子文化”的影響,還可考慮減縮或取消董事會的決策權,讓其回歸民主討論的場所。再次,“法人格否認泛化”可能激發股東無限責任危機,促使法人制度死亡。慮及家族企業傳統,關系企業內部相互支持符合交易理性,應緩和集團內部法人格否認之運用。最后,公司法還應簡化強制性規范的效力識別規則,以“違反即無效/不生效”取代“違反可能無效/生效”的裁判理路,這可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式,也更符合我國民眾“簡化規則”的心理需求。

    關鍵詞??公司法??中國文化??人格信用??公司治理??法人格



    □ 學術專論


    緊急狀態下的法治與社會正義

    鄭玉雙:中國政法大學法理學研究所副教授,法學博士

    內容提要??新冠肺炎疫情引發全球性公共衛生危機,對常態法律秩序和法治實踐構成挑戰。由于緊急事態的現實急迫性和風險擴張性,緊急狀態的事實性和規范性存在張力,緊急權力的行使面臨價值優位性和法治融貫性難題。緊急狀態下的秩序是緊急權力決策和行使的特殊社會語境,具有合法性環境和正義環境之雙層結構。在緊急秩序的解釋性特征之下,應超越形式法治觀和實質法治觀的局限,將緊急狀態視為法治的臨界狀態。緊急權力行使以恢復常態秩序為直接目的,其法治內涵是在正義框架下作出維護和修復基本善的應急處理并促進合法性環境和正義環境的互動?;趯Ψㄖ卫硐氲淖非?,應將合法性和正義的制度互嵌與共同體德性的培育作為緊急狀態中重塑社會正義的重要內容,以凝聚憲法共識、化解緊急危機和鞏固社會根基。

    關鍵詞??緊急狀態??緊急權力??法治??社會正義??共同體德性

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    人工智能歧視的法律治理

    李?成:四川大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??人工智能在我國的大規模部署帶來了歧視數字化的法律風險。個體層面由內隱偏見驅動的無意識歧視和社會層面由結構性不平等驅動的系統性歧視,或影響人工智能的開發設計,或干預數據生成、采集和利用,在問題建構、數據理解、特征選擇等環節將偏見和結構性不平等嵌入人工智能,誘導其輸出歧視性結果。面對數字時代更加隱蔽且廣泛的歧視,我國基于責任規則、信息約束和平權行動構建的既有禁止歧視法律體系陷入歸責不能、約束失效等困境。治理人工智能的歧視需要實現反歧視法律數字化轉型,以算法解釋化解信息單向透明趨勢,以算法審核抑制代碼歧視風險,以非歧視準則規范人工智能開發、利用行為。此外,還需借助數字平權行動,推動社會權力結構變遷,消除滋長歧視的結構性不平等。

    關鍵詞??人工智能??歧視??結構性不平等??算法??數字平權

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    作為行政處罰一般種類的“通報批評”

    朱?芒:上海交通大學凱原法學院教授

    內容提要??在我國行政法制度中,“通報批評”屬于適用對象零星且適用范圍極窄的處罰形式。2021年修訂的《行政處罰法》直接將“通報批評”規定入“行政處罰的種類”中,這意味著其擺脫名稱等形式的限制,成為了行政處罰的一般種類。從法解釋的角度而言,能夠從實質意義上將“通報批評”置于統括“公開譴責”“列入失信名單”“公布違法事實”等所有發生名譽減損和社會評價降低為法律效果的行政處罰行為的地位,從而將這些行政處罰行為都納入法律制度統一規范的范圍之內。

    關鍵詞??名譽罰??聲譽罰??通報批評??行政處罰種類

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    數據爬取的正當性及其邊界

    許?可:對外經濟貿易大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??旨在實現數據再利用的數據流通機制是數據要素市場的關鍵環節。數據流通包括多方合意的數據共享,也包括單方非合意的數據爬取。盡管數據爬取占據互聯網流量甚巨,但隨著數據中蘊含的個人權益、經濟利益和公共安全問題的凸顯,數據爬取的法律糾紛與日俱增。我國一概禁止數據爬取的執法和司法,忽略了蘊含其中的數據流通價值。為此,有必要跳出數據權屬的無窮論爭,在承認數據爬取作為一項法律權益的前提下,運用權益權衡的方法,發現社會傷害最小的法律規則。憑借著阿歷克西“權重公式”和數據權益的細化,爬取企業數據、政府數據、個人數據的正當性邊界得以劃定,我國《數據安全法》和《個人信息保護法》的相關規則亦可得以完善。

    關鍵詞??數據流通??數據爬取??權衡法則??數據權屬??數據再利用

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    論金融司法與金融監管協同治理機制

    魯?籬:西南財經大學法學院教授

    內容提要??在現代金融市場治理體系中,金融監管和法院民事司法都扮演了重要角色。我國法院不僅是傳統意義上的裁判者,同時也是金融風險的重要治理者。既有金融市場的治理格局呈現金融司法與金融監管分立式治理的特征,金融司法與金融監管各行其是,金融規章往往得不到法院民事司法的肯定性確認。雖然這種分立式治理機制有助于構建和維護私人自治空間、防止行政權力濫用,但基于風險社會的大背景和金融風險的特殊性,分立式治理在制度正當性、智識合理性、功能有效性和結構科學性等方面都有缺失。應當構建司法與監管協同的金融風險治理機制,在司法認可并尊重金融監管規則的基礎上,通過機制創新,實現金融司法與金融監管對金融風險的協同共治。

    關鍵詞??金融風險??金融監管??金融司法??分立式治理??協同式治理

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    法域協調視角下規范保護目的理論之重構

    于改之:華東政法大學刑事法學院教授

    內容提要??所謂規范保護目的,是指立法者制定法規范時所欲實現的目的,其與法秩序目的、法益、規范違反等屬于不同層面的范疇。規范保護目的理論可以成為法律解釋及法域協調的理論模型。規范保護目的的確定,原則上應采取具體目的優于抽象目的、主觀目的優于客觀目的的原則,例外情形下才可以承認抽象目的、客觀目的的優先性。法域協調關系可以借助于上位法規范目的這一中介加以實現。若具體法規范的保護目的整體一致,則刑法原則上從屬于民法、行政法;但在具體法規范對法律主體的保護或懲戒方向相反、前置法規范存在漏洞或者社會客觀情勢變更導致不利于實現共同的上位法規范目的時,則刑法獨立于民法、行政法。

    關鍵詞??規范保護目的??法域協調??刑法的相對從屬性

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    死刑案件量刑階段的輕刑推定原則

    姚?莉:中南財經政法大學法學院教授

    內容提要??在死刑量刑程序中,由于無罪推定原則失去了適用的前提,使得一系列程序保障和證據規則缺乏繼續存在的基礎。但死刑案件在量刑階段的“輕刑推定原則”,可以防止量刑權的濫用,保障量刑中立,并為量刑問題上的疑點分配提供指南。尤為重要的是,“輕刑推定原則”有助于在死刑程序中建立一套以量刑程序為中心的程序正義理論。

    關鍵詞??死刑量刑??無罪推定??輕刑推定??程序正義

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    論我國民事訴訟標的與訴訟請求的關系

    任?重:清華大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??厘清訴訟標的與訴訟請求的關系對有機銜接民事訴訟法與民法,保障《民法典》正確實施具有關鍵作用。民事訴訟立法重“訴訟請求”與理論研究重“訴訟標的”的二元格局,不僅造成實踐與理論的分離,而且是“同案不同判”的重要成因。在傳統訴訟標的理論語境下,蘇聯法和德國法均堅持一元模式。隨著我國訴訟標的識別標準逐漸從民事法律關系回歸民事權利主張,以《民法典》的頒布實施為重大歷史機遇,1982年《民事訴訟法(試行)》以來的傳統二元模式亟待轉換為修正的一元模式:一方面,理解與適用訴訟請求規范應以一元模式為原則,即將訴訟請求解讀為訴訟標的;另一方面,訴的聲明(請求范圍)意義上的訴訟請求仍可能在若干訴訟制度中發揮作用,尤其是訴訟請求變更及其釋明以及訴訟時效中斷事由。盡管如此,作為起訴條件以及重復起訴識別標準的訴訟請求依舊應堅持一元模式。上述轉型不僅是新中國70余年來民事訴訟重大基礎理論模式變遷的集中縮影,而且是法的一般理論與部門法基礎理論融會貫通的具體例證。

    關鍵詞??訴訟請求??訴訟標的??民法典??請求權競合??重復起訴??訴訟時效

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    論公共法律服務與訴訟服務體系的制度協同

    楊?凱:華東政法大學公共法律服務研究院教授

    內容提要??公共法律服務和訴訟服務體系近年來都在積極探索基層社會矛盾糾紛化解之道,但兩種服務體系各自主導的糾紛解決機制在單獨應對基層治理難題時,都面臨著制度梗阻和運行機制不暢等問題,亟待通過制度協同方式來共同培育優化多元化糾紛解決機制。兩種服務體系制度協同的理論基礎在于其制度建構目標相同、化解糾紛環節相扣、服務供給標準相近。通過制度協同可促進兩種服務體系糾紛解決機制協同運轉,進一步整合政法公共服務資源,形成全覆蓋的公共法律服務體系和社會矛盾糾紛化解關口有效前移的“訴源治理”體系。

    關鍵詞??多元化糾紛解決??公共法律服務??訴訟服務??制度協同

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    生態文明體制改革中自然資源資產分級行使制度研究

    鄧海峰:清華大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??承載生態文明體制改革政策期待的自然資源資產所有權是一種具有明確主體和客體,已實現規范化和生態化的權利形態。在自然資源資產所有權初始配置上,應當區分法律授權地方政府代表國家行使和國務院委托地方政府行使兩種不同的模式。在法律授權模式下,地方政府應當行使完整的所有權權能,并通過對包括自然生態空間和生態容量資源在內的九類自然資源資產客體與功能的合理劃分,界定在不同類型法律關系中政府的權力邊界,以有效防止權力濫用。在委托模式下,所有權的權能則應當被限制在國務院的授權范圍之內。中央層面暫不適宜組建“自然資源國資委”,地方層面原則上由地方政府行使自然資源資產所有權,對于部分特殊自然資源資產,應該改由國家通過派出機構監管的方式直接行使自然資源資產所有權。在收益分配上,需要綜合考慮自然資源的類型特點、收益分配現狀以及正負外部性影響設計專門的分配機制。

    關鍵詞??生態文明體制改革??自然資源資產??國家所有??分級行使


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