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    2021年10月04日 星期一
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    《中國法學》2020年第6期目錄及內容提要

    時間:2020-12-28   來源:《中國法學》  責任編輯:att

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    □ 特稿

    網絡社會司法治理的實踐探索與前景展望

    李占國:浙江省高級人民法院院長、國家二級大法官

    內容提要??網絡社會治理是中國特色國家治理體系的有機組成部分。信息技術發展日新月異,立法的滯后性、監管的中心化、市場的趨利性,導致傳統社會的治理手段難以完全適應網絡社會治理需求。司法與技術融合為網絡社會治理賦能,積極參與網絡社會協同共治,調動立法、行政、社會、新聞等各方治理資源,妥善化解互聯網糾紛,逐步樹立互聯網行為規則。司法在網絡社會治理中的作用不可替代。面向互聯網、人工智能的未來發展,需要推動司法與網絡思維、技術、監管等治理要素的耦合,以更加專業化的網絡司法來整合監管資源,推進網絡社會治理能力現代化,保障網絡發展,維護國家主權,為全球網絡治理貢獻中國智慧。

    關鍵詞??網絡社會??司法治理??治理規則



    □ 本期聚焦:民法典的解讀與適用


    論我國民法典中無因管理的規范空間

    李永軍:中國政法大學教授

    內容提要??《民法典》在合同編之準合同分編中規定了無因管理制度,但無論立法、學理還是司法,對于無因管理的規范構成和適用都相當漠視。從概念界定看,從“沒有權利或者權限”視角解讀無因管理的構成更加契合我國民法典的規范體系。對于我國民法典上的無因管理的概念應作擴張解釋,其規范空間應通過體系解釋的方式予以厘清。從規范價值和適用上看,在委托合同與代理權的關系中,必須結合其在我國民法典中的“二元結構”模式來闡明無因管理在其中的平衡價值;無因管理應優先于不當得利適用;不同類型的無因管理對侵權行為的阻卻程度不同,根據我國民法典規定,特殊情況下甚至應優先適用侵權責任;因誠實信用而產生的附隨義務排除無因管理的適用,因此,合同關系中應慎用無因管理。

    關鍵詞??無因管理??委托與代理??多重擔保??不當得利??侵權行為

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    論民法典后司法解釋之命運

    黃?忠:西南政法大學教授、西南政法大學創新型國家建設法治研究院研究員

    內容提要??《民法典》生效后司法上面臨如何看待既有司法解釋的效力及未來是否應制定新司法解釋的疑問。從司法解釋的綜合特性與民法典的編纂定位來講,尚不能以《民法典》第1260條來一概否定既有司法解釋的效力。民法典生效后既有司法解釋的效力需區分程序性規定與實體性規定、解釋性規定與創設性規定,并對照民法典的具體規定和立法精神作個別判斷,且民法典未明確否定的司法解釋規定原則上仍應繼續有效。民法典后新司法解釋的制定空間由立法供給與司法需求間的缺口決定。民法典既未壟斷法源,亦未提供完備的裁判規范,故仍有解釋空間。相較指導性案例,司法解釋對統一法律適用更為主動、系統,更合乎國情,且契合民法法源的多元化要求。除“批復”類司法解釋可被指導性案例取代外,其他形式的司法解釋仍是切實實施好民法典的重要保障。

    關鍵詞??民法典??司法解釋??民法法源??指導性案例

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    夫妻財產制度的雙重結構及其體系化釋論

    冉克平:武漢大學法學院教授

    內容提要??夫妻財產的歸屬、夫妻財產的處分與夫妻債務的認定及清償相互牽連,共同構成夫妻財產制度的基本框架。夫妻財產制度包含由夫妻倫理秩序與夫妻財產歸屬規范形成的內部結構,以及由財產法中的取得、處分與負債規范等形成的外部結構,兩者在價值與規范上形成體系化效應。夫妻共同財產與個人財產的規范闡釋應堅持夫妻共同體本位,同時兼顧個人主義的價值理念。夫妻共同財產的法律屬性原則上應采“物權方案”即“夫妻共同共有”,針對夫或妻單方處分共同財產可通過靈活適用善意取得制度在風險歸責、弱者保護與交易安全之間進行適當權衡。夫妻共同債務類型應當結合獲利可能性、風險合理分配以及人格獨立等因素判斷。夫妻共同債務的清償可類比普通合伙或有限合伙確認舉債方配偶的連帶責任與有限責任,并通過共同財產推定和夫妻之間的追償權平衡債權人與夫妻共同體的利益狀態。

    關鍵詞??夫妻財產制度??雙重結構??法定夫妻財產制??物權方案??夫妻共同債務

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    醫療損害賠償中原因力減責的法理及適用

    鄭永寬:廈門大學法學院教授

    內容提要??醫療損害賠償糾紛中,若患者疾病對于損害具有相當性,可依過失相抵的類推適用,僅使醫方就其過失行為致害原因力負責。原因力規則的適用須以多因致害構成為前提,不應使原因力取代因果關系要件的分析,亦不應使其混同于比例因果關系。原因力乃某原因對損害事實作用力的定量分析,純粹用以解決多因致害構成基礎上的責任分擔。

    關鍵詞??醫療損害??患者自身傷病??原因力??因果關系??比例因果關系

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    民法典背景下合伙企業財產制度構造

    趙?玉:國家檢察官學院教授

    內容提要??《民法典》確立了包括合伙企業在內的非法人組織的獨立民事主體地位,《民法典》合同編增設“合伙合同”強化了契約型與組織型合伙財產性質的差異,但由于《合伙企業法》規定普通合伙人承擔無限連帶責任,有必要對合伙企業財產制度重新解釋。普通合伙人對合伙企業承擔的債務,既非有限責任,也非連帶責任,而是無限責任。無限責任應該定性為法定擔保責任。合伙企業對外承擔責任的擔保財產,第一序位是合伙企業的全部財產,第二序位是全體普通合伙人的財產總和,兩者通過外觀表見彼此區隔,為交易第三人和司法裁判機關識別。不同于契約型合伙財產共有,合伙企業財產性質,即非合伙人共有,也非相對獨立,而是獨立所有?,F代合伙企業組織的獨特價值,就在于強制性規范確立的獨立財產制度與契約自由建立的治理機制之間完美結合。

    關鍵詞??合伙企業??連帶責任??無限責任??財產區隔??民事合伙??商事合伙



    □ 學術專論


    行政爭議實質性解決的法理解讀

    章志遠:華東政法大學教授

    內容提要??對33個實質性解決行政爭議樣本案例的實證分析表明,司法審查廣度的整體性、司法審查深度的一攬式和司法審查厚度的可接受性,共同構成了爭議解決實質性與表層性的區分標準。人民法院經由依法裁判和多元協調化解方式的結合,并輔以其他審判機制的靈活運用,實現了行政審判由敷衍性司法向回應性司法的轉向。行政爭議實質性解決具有訴訟基本功能、司法能力表征和訴訟行為形態的三重屬性,其真正實現有賴構建科學的行政審判績效考評體系、提煉行政訴訟類型構造的具體規則、健全行政案件繁簡分流的機制設計、區分適用宣告性判決和引領性判決、規范三類協調化解方式的梯度適用。行政爭議實質性解決的理念踐行和規范構造,有助于把我國行政審判制度優勢更好轉化為司法社會治理效能。

    關鍵詞??行政爭議??實質性解決??訴訟功能??司法能力??訴訟行為

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    區際利益補償權利生成與基本構造

    陳婉玲:華東政法大學科學研究院教授、產業與區域經濟法制研究中心主任

    內容提要??長期以來,對因區域利益外溢造成的利益減損和發展貧困,主要采用財政轉移支付等縱向調控手段給予直接扶持與救助,忽略互有損益關系的區域間的橫向利益補償問題。區際利益補償權以特殊功能區的行為外部性為邏輯起點,以制度性剝奪導致區域利益外溢為直接原因,以受損區與受益區明確的損益關系為基本前提,不僅賦予權利主體明確的支配力,在法律上排除了補償義務的選擇性,也為補償行為指明了方向,能從根本上解決受益區與受損區之間補償的不確定性問題。從權利生成與價值視角探尋區際利益補償權的正當性基礎,并明晰其關系范疇和基本構造,是利益受損區從法權上獲得發展權保障,實現區域利益合理歸屬所亟需的理論準備。

    關鍵詞??區際利益??利益外溢??損益關系??補償權

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    商法思維的邏輯結構與司法適用

    楊?峰:南昌大學法學院教授

    內容提要??商法思維的邏輯結構是由商法理念、價值與原則,商法思維模式,司法三段論和商法解釋方法組成的一個嚴密體系。商法理念、價值與原則是商法思維的邏輯內核與邏輯起點;思維模式是商法思維的認知框架;商法解釋是商法思維的媒介工具,是大前提和小前提連接過程中的重要手段;司法三段論是商法思維對商事案件進行裁判的基本邏輯推理工具。商法思維的特殊性在于,商法的理念、價值和原則引導商法思維的運行并滲透在商法思維適用的各個環節中。從商法解釋方法和商法思維模式的應用,到商法三段論的邏輯推理,乃至在商法的利益衡量和價值判斷之中,商法理念、價值和原則像“無形之手”影響著法官對商事法律事實的確認和對商事法律規范的理解與適用。

    關鍵詞??商法思維??商法解釋??外觀主義??商事自治

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    民事補充責任的程序實現

    張海燕:山東大學法學院教授

    內容提要??補充責任在我國是一種獨立的民事共同責任類型。實體法賦予補充責任的制度內容需經由特定司法程序予以實現,但實務中補充責任的實現程序存在諸多困境,比如訴訟形態不統一、判決書主文內容不規范以及補充責任承擔條件的判斷程序缺失等。上述問題的根源在于實體法規范的模糊不定和程序規則供給的嚴重不足,故有必要從實體法創設補充責任的價值功能出發,在解釋論視角下建構符合補充責任本質屬性的系統化程序實現機制:在責任確定階段,涉補充責任案件的訴訟形態應被界定為類似必要共同訴訟,判決書主文應體現直接責任和補充責任承擔的順序性,為擴大訴訟制度的紛爭解決功能,可在訴訟中為追償權的實現保留空間;在責任實現階段,應為直接責任人財產不足以清償債務這一補充責任承擔條件在不同階段配置適當的判斷程序,并應使補充責任人于擔責時享有充分的權利救濟。此外,要確保補充責任程序實現機制建構的科學化,一個重要的前提是實體法應形成關于補充責任的統一規則,厘清補充責任與其他共同責任類型的邊界。

    關鍵詞??補充責任??先訴抗辯權??類似必要共同訴訟??執行異議

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    中國參與極地全球治理的法治構建

    楊?華:上海政法學院教授

    內容提要??極地全球治理是指包括國家、國際組織等在內的多元主體,根據各種極地治理規則并通過各種機制對極地利用、保護和改善等行為進行規范和管理的統稱。我國作為國際法主體參與全球極地治理的法治構建,既是參與極地全球治理的必要前提,也是參與極地全球治理能力的重要體現。我國在參與極地全球治理過程中,既受到極地全球治理國際規則不統一、不完善等普遍性問題的制約,也受到根據西方國家價值偏好設置的規則阻礙和極地國家管轄權的限制;同時,還存在極地國內立法缺失、參與極地全球治理的管理機構設置不完善等特殊性問題。因此,在國際層面,我國應當通過推進完善現有極地全球治理的規則體系,倡導以人類命運共同體為理念的規則之治,以多元方式參與推動極地區域治理等途徑,全面提升參與極地全球治理的能力;在國內層面,應當以法治思維引領參與極地全球治理國家規劃,依法確立并完善極地管理機構,統分結合推進極地國內立法,增強我國參與極地全球治理的能力。

    關鍵詞??極地全球治理??人類共同繼承財產??極地法治??極地立法



    □ 立法與司法研究


    刑事訴訟的合規激勵模式

    陳瑞華:北京大學法學院教授

    內容提要??基于對民營企業加強特殊保護的考慮,我國檢察機關啟動了合規不起訴制度的改革探索。從合規引入公訴制度的路徑來看,合規不起訴具有檢察建議模式和附條件不起訴模式。從有效合規的激勵效果來看,這兩種模式各有利弊,但有可能成為兩種并行不悖的刑事合規機制。合規不起訴制度的探索,不僅有著保護民營企業的政策考量,也有著改造民營企業經營模式、進行除罪化改造的考慮,最終實現減少和預防民營企業犯罪的積極效果,發揮檢察機關在參與社會治理中的積極作用。目前,合規不起訴制度正處于探索階段,各地檢察機關進行了不少制度創新,但也面臨著諸多方面的制度困境和現實難題。合規不起訴制度的推行,意味著一種以合規激勵為核心的合作性司法模式在我國刑事訴訟中開始出現,對刑事訴訟理論的發展會產生深遠的影響。

    關鍵詞??合規不起訴??檢察建議模式??附條件不起訴模式??合規激勵

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    司法人員職務犯罪雙重管轄制度的多維思考

    吳建雄:湘潭大學法學院教授

    內容提要??修改后的《刑事訴訟法》在《監察法》規定公職人員職務犯罪由監察委員會調查管轄的前提下,賦予檢察機關對司法工作人員相關職務犯罪立案偵查的管轄權。這一雙重管轄的制度設計,蘊含著監察體制改革和司法體制改革過程中“補短板、強弱項”的價值取向,同時也引發了如何認識和解決監察機關與檢察機關職能管轄中的競合問題。要實現雙重管轄的制度初衷,就應從理論邏輯、多元功能入手,正確把握雙重管轄制度的科學要義,確立檢察優先管轄原則,解決管轄中影響效能發揮的若干問題,實現偵查權運行的理念重塑、策略改進和機制重構。

    關鍵詞??司法人員??職務犯罪??雙重管轄??檢察優先



    □ 案例研究


    重新發現“同案”:構建案件相似性的判斷標準

    孫海波:中國政法大學比較法學研究院副教授、法學博士

    內容提要??兩個案件既可以在很多方面相似,又可能在很多方面不同,相似的屬性可以將類似案件聚合為一個集群,類案或同案的概念由此形成。除了人們所熟悉的類比推理之外,即便演繹三段論的適用也暗含著事實屬性相似的判斷過程。然而,如何從理論上構建案件相似性的判斷標準一直是個未決的難題。類案判斷整體上是二階構造的程式,一階聚焦于案件事實的論證,其具體可以展開為三個層次,基于層層梳理事實將案件之間的相關相同點和相關不同點呈現出來。二階著眼于實質性的價值權衡,通過訴諸規范目的、法律原則乃至政策等實質性理由,來綜合判斷相關相同點是否比不同點更具壓倒性的優勢,從而證成或否證同案。此外,相似性判斷應盡力避免主觀恣意,而成為一種具有相對客觀性的理性決斷,在實踐運行中須遵循相應的價值論證規則。

    關鍵詞??“同案” 相似性判斷標準??關鍵性事實??規范目的??實質權衡

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    □ 爭鳴


    法律權力的含義和屬性

    吳玉章:常州大學史良法學院教授,中國社會科學院法學研究所研究員

    內容提要??人們對于權力現象的認識由來已久。近代以來,無論韋伯強調強制的權力觀,帕森斯突出共識的權力觀,還是??聦η叭藱嗔τ^念的批判,都影響到法理學對于法律權力的認識。法律權力是法理學的基本概念。分析實證法學家,特別是哈特有獨特的認識,并提出了法律權力即義務缺席的論斷。不過哈特的認識也有缺陷,因為它可能引導人們得出法律權力不受限制的結論。為此,有必要將法律權力放在更為廣闊的法律世界中加以觀察。我們發現法律權力受到法律規范的限制,受到法律監督的制約,并與其他法律基本概念處于相互聯系和制約的關系之中。總之,有限性才是法律權力的重要屬性。

    關鍵詞??法律權力??法律規范??法律監督??法律權力有限性



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