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    2021年10月04日 星期一
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    《中國法學》2020年第5期目錄與摘要

    時間:2020-11-05   來源:中國法學  責任編輯:att

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    □ 特稿

    法律適用中理由和觀點的關系:局外觀察視角

    ?星:中國政法大學法學院教授

    內容提要??針對法律適用中理由如何支持觀點,法學界研究通常采用“爭論參與者”的視角,即“我認為理由怎樣才能成立”。但采用局外觀察視角去“客觀”地分析理由和觀點的關系,可以深化對理由支持觀點的活動的認識。行為和事件之間總是存在復雜因果線索,人們會有主觀判斷偏好,因此理由和觀點的關系存在“多面多向可能勾連”的狀態。重要的是,在一定意義上理由可以視為觀點,“理由支持觀點”可以視為“觀點支撐觀點”。由此,運用理由論證觀點時實際上又是對“若干觀點”的規劃。此外,法律適用是一種行動,必須終結于決斷,這意味著理由支持觀點的活動是受限制的??吹竭@些,可使人們面對法律適用時具有更寬容的心態,參與其中更注重基本思想觀點的分享,使法律適用說服活動更有效。

    關鍵詞??法律適用??理由??觀點??推斷



    □ 本期聚焦:行政法治建設


    我國公共衛生法治的理論坐標與制度構建

    李廣德:中國社會科學院法學研究所助理研究員,法學博士

    內容提要??公共衛生法作為維護公眾健康這一“共同善”的規則體系,既是規范國家公共衛生權力行使的規制法,也是保障公眾健康利益和個人生命自由的權利法。權力羈束與權利保障構成公共衛生法治的兩大主題?,F代公共衛生法治的實施依賴于包括稅收、信息環境改變、經濟差異處置、直接規制、間接侵權機制等在內的規制工具,并隨著公共衛生模式的變遷而逐漸擴大國家權力干預的范圍和邊界,形成了“緊急公共衛生法治”和“常規公共衛生法治”并存的二元格局。我國公共衛生法治體系在規范創制、行政執法、司法運行和守法機制等方面既形成和積累了一定的制度資源,但也存在一定的短板與不足,應通過規劃公共衛生法典的方式協同規范體系建設,貫徹“將健康融入所有政策”的執法機制,強化以裁判功能為中心的司法保障體系,構建以健康促進機制為核心的公共衛生守法體制,最終實現公共衛生治理的現代化和法治化目標。

    關鍵詞??公共衛生法??公共衛生法理??公共衛生法治??健康權利保障

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    高等學?!胺巧醋摺逼赣煤贤尚再|及其制度法治邏輯

    ?靖:中南大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??“非升即走”聘用合同作為高等學校與教師簽訂的以特定教學科研任務與職稱晉升期限為內容的契約,在法律性質上屬于新型社會行政勞動合同。此種合同系高等學校以“社會公法人”身份,在自主管理權范圍內為實現公益目的、提供高等教育“準公共產品”而訂立;教師在合同履行過程中以“勞動者”身份享有并踐行《勞動法》《勞動合同法》規定的權利義務。近年來,因“非升即走”聘用合同及其制度的合法性與合理性瑕疵所產生的糾紛不斷見諸報端甚至訴諸公堂,亟待國家建立健全與高等學校及其教師法律地位相匹配的特殊人事聘用與勞動合同制度,在“非升即走”校內規則制定、修訂中貫穿公眾參與和信賴利益保護,將信息公開、平等協商、解聘聽證適用于“非升即走”聘用合同的訂立、履行與解除,并對相關法律糾紛采取有限司法審查。

    關鍵詞??“非升即走”??高等學校教師聘用??社會行政??自主辦學

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    論行政協議的司法審查

    余凌云:清華大學法學院教授

    內容提要??當前有關行政協議的學術爭議,主要集中在公法與私法交織的界面上的合同形態是否屬于行政協議,這類合同形態明顯間雜著公法關系與私法關系,不宜做完全公法意義上的解讀,而應當引入行政契約上的“混合契約”概念。對于有關糾紛,原則上應當通過行政訴訟附帶民事訴訟,區分糾紛屬性,循著不同救濟路徑分別處理。

    關鍵詞??行政協議??混合契約??司法審查

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    行政罰款設定方式研究

    ?紅:北京師范大學法學院教授

    內容提要??我國現行有效的法律和行政法規中關于行政罰款的設定方式主要有概括式、數值式、倍率式等三種。其中,區間數值式使用頻率最高,其次為區間倍率式。這些設定方式在一定程度上影響了行政罰款目的的實現和功能的發揮。理論上,行政罰款具有懲罰和預防雙重目的。在行政罰款設定階段,預防目的應居于主導地位;在行政罰款裁量階段,則側重于懲罰目的的實現。行政罰款的設定應當考慮潛在違法者的預期違法收益、違法行為可能造成的損害、執法概率、邊際威懾以及規范行政裁量權等因素。優化行政罰款的設定,應當減少概括式,取消定額罰,優先選擇區間倍率式,科學選定區間倍率式的罰款基數,并明確區間數值式的輔助地位。

    關鍵詞??行政罰款??設定方式??區間倍率式??區間數值式

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    大規模侵害個人信息高額罰款研究

    ?瑩:西南政法大學人工智能法學院副教授,法學博士

    內容提要??遏制大規模侵害個人信息是保障自然人個人信息權益、維護公共利益和社會秩序、調整失衡的企業和個人力量、規制互聯網競爭生態的需要。對于遏制大規模侵害個人信息,民事追責與刑事定罪均有局限;強化行政執法有必要性,其關鍵是實施高額罰款?;谪惾~斯納什均衡等經濟分析可知,高額罰款對遏制大規模侵害個人信息是有效的。鑒于歐盟和美國的實踐,我國宜對中外企業平等適用高額罰款,以順應全球個人信息保護的強監管趨勢。在現有體制下,賦予網信辦實施高額罰款的行政處罰權,并由其負責建立聯合執法機制,符合新時代黨和國家機構改革面向和依法治國要求。罰款的具體數額應在參考受害人數量、損害大小及侵害公共利益的嚴重程度等因素基礎上,根據大、中、小、微四種不同規模企業的年度平均營業收入進行計算。為保護行政相對人的基本權利,還應規定相應的聽證與復議程序。

    關鍵詞??大規模侵害個人信息??行政執法??高額罰款



    □ 學術專論


    通過立法的文化傳承

    楊建軍:西北政法大學刑事法學院教授

    內容提要??文化傳承有“基于生活的自然傳承”和“基于立法的制度傳承”兩種基本模式。經過近40年的努力,我國已建立起文化傳承的基本法律框架,將物質文化遺產、非物質文化遺產、傳統文化精神三部分內容納入法律保障范圍。保護與傳承相統一,原則性立法、專門立法與關聯立法相結合,政府義務與公民權利相結合,保護、引導、鼓勵與預防、管理、懲戒相結合,是這一法律框架的基本特征。未來中華文化傳承立法中,需要處理好現代化挑戰與文明自主性之間的沖突,文化傳承與經濟社會發展的矛盾,文化保護、傳承與創新、發展的關系,合理借鑒域外立法經驗,加強文化產業化立法、文化振興立法,推動立法的體系化,促進中華文明與世界文明的交流和互鑒。

    關鍵詞??文化傳承??法律機制??創造性轉化??創新性發展??文化產業化

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    債權轉讓中對債務人的延續性保護

    ?虎:中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員,中國人民大學法學院教授

    內容提要??債權轉讓中,為保護債務人利益,禁止債權轉讓和維持債權同一性應相互銜接。受讓人不得要求債務人在其他地點履行債務,但在金錢債權中存在一定例外,同時,債務人有權請求讓與人或受讓人負擔因債權轉讓而增加的履行費用。債務人對讓與人的所有實體和程序抗辯都可以向受讓人主張,該抗辯的產生時點不受限制;即使受讓人不知道仲裁協議或者管轄協議的存在,該協議仍能約束受讓人。債務人基于其接到轉讓通知前的法律原因取得對讓與人的反對債權,且反對債權先于轉讓債權到期或與之同時到期的,債務人可以主張抵銷;反對債權與轉讓債權基于同一合同或者同一交易產生的,債務人的抵銷權不受反對債權產生時間和履行期先后的限制。債務人對抗辯和抵銷的放棄或確認不存在能夠切斷這種延續性保護,但有疑義時應當作限制性解釋。

    關鍵詞??債權轉讓??債權同一性??債務人抗辯??債務抵銷

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    論中國特色國際稅收法治體系之建構

    崔曉靜:武漢大學法學院國際法研究所教授

    內容提要??國際稅收法治體系是國際稅法制定和實施活動的動態體系。中國特色國際稅收法治體系之建構,要求中國基于自身的具體國情,不斷推進國際稅收領域的科學立法、嚴格執法和公正司法,并實現三者之間的有機銜接和協調運轉。在立法領域,應當明確國際稅收立法的指導思想,構建科學完備的國際稅收立法體系。在執法領域,應當建構國際稅收執法的約束機制,對國際稅法中的行政解釋權和行政裁量權加以有效約束。在司法領域,應當盡快疏通國際稅收行政糾紛的解決機制,加強人民法院涉稅審判專業隊伍建設,對外國國際稅收司法判決給予更充分的關注,完善最高人民法院的國際稅收司法監督和指導工作。

    關鍵詞??國際稅收??法治體系??行政約束??司法監督

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    論民事訴訟中的法官調查取證權

    袁中華:中南財經政法大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??我國民事訴訟法上的法官調查取證權,無論在實體正義還是程序正義的維度都存在嚴重缺陷。比較法考察可以發現,德日法上對于事實和證據由誰提出的問題,在辯論主義等程序原理下作了不同的安排,而且法官的證據調查權與當事人的證據收集(取證)權是分離的(對此可以稱之為分離原則)。相較于德日,我國調查取證權的特殊性表現在:它既包括事實調查權、證據調查權,又包括證據收集權,并以后者為核心。這種特殊性源于歷史進程中國家治理的需要,固然有其合理性。但證據收集權并非天然就是法官職權,而且更不能與證據調查權相混同。為實現國家治理體系和治理能力現代化,司法應當更具專業性和權威性。對此應當以分離原則重構法官調查取證權,具體包括剝離法官證據收集權及事實調查權,并擴張法官證據調查權,從而實現程序正義與實體正義的雙重提升。

    關鍵詞??調查取證權??證據調查??事實調查??證據收集

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    我國飛躍上訴的制度構建:兼論有限三審制的改革路徑

    方斯遠:暨南大學法學院/知識產權學院副教授,法學博士

    內容提要??我國現階段尚不具備實行全面三審終審制的條件,但有必要通過有限三審制的試點改革,糾正對再審和提高受案標的額等改革措施的過度依賴,為事實審與法律審的分離以及許可上訴標準的構建等問題的解決積累經驗,為金字塔式的司法統一機制以及三審制提供制度鋪墊。政策形成型飛躍上訴有助于最高人民法院通過親歷審判形成政策,克服現行法律統一與發展機制的不足,亦能避免對我國兩審終審制的根本沖擊,是有限三審制最合適的制度選擇。在具體的制度設計上,需根據我國的司法現狀與改革目標量體裁衣。應當將試點范圍限定在最高人民法院各巡回區,以當事人合意作為啟動要件,以一審法院的前期審核為基礎,由最高人民法院根據系爭法律問題的典型性和重要性裁量受理。

    關鍵詞??飛躍上訴??審級制度??許可上訴??有限三審制



    □ 立法與司法研究


    公司法定代表人越權簽署的擔保合同效力規則的反思與重構

    劉俊海:中國人民大學法學院教授

    內容提要??公司對外擔保制度蘊含著公司生存權與發展權、公司善治、股權文化、契約精神與信托義務等公序良俗,為效力性規范。私法規范中的所有強制性規范皆為效力性規范。法定代表人越權簽署的擔保合同無效,除非由公司決議予以追認或善意相對人主張表見代表制度保護。公司法創設的債權人審查章程與決議的注意義務深度影響著《民法典》第504條的解釋與適用。已登記章程對法定代表權的限制可對抗債權人。債權人若已盡合理審慎的形式審查義務,即為善意。履行注意義務以理性人標準為主,主觀標準為輔。越權擔保合同無效時,相對人可請求法定代表人履約或賠償,但與公司無涉。建議新《公司法》原則禁止公司對外作保。要根除同案不同判現象,既需推動立法精準化、可訴化與可裁化,更要消除法律解釋碎片化;要破除法律部門藩籬,扭轉“重合同法、輕公司法”現象;要終結公章至上論和法定代表人至上論,區分法定代表人代表行為和公司決議行為。

    關鍵詞??法定代表人??越權代表??公司決議??效力性規范??善意相對人 中小股東

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    傳銷犯罪的司法限縮與立法完善

    ?波:北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、法學博士,中國企業家犯罪預防研究中心研究員

    內容提要??刑法修正案(七)》增設了組織、領導傳銷活動罪,并通過列明行為方式以及“騙取財物”的要件設定,將本罪的適用情形限定于詐騙型傳銷。傳銷之團隊計酬具有復雜性、多樣性的特點,可根據人員層級關系和獎金計酬方式劃分類型。根據司法解釋性文件,應將以銷售商品為目的的真正的團隊計酬完全除罪。團隊計酬既不宜定組織、領導傳銷活動罪,也不宜定非法經營罪。團隊計酬所產生的風險具有行政可控性,禁止團隊計酬行為是一種權宜的立法行為??梢酝ㄟ^在解釋中實現團隊計酬非罪化完成傳銷犯罪的適度司法限縮,并根據其詐騙本質完善組織、領導傳銷活動罪的構成要件。

    關鍵詞??傳銷犯罪??組織、領導傳銷活動罪??詐騙??團隊計酬??非罪化



    □ 案例研究


    我國保險法因果關系判斷路徑與規則

    初北平:大連海事大學保險法研究中心教授

    內容提要??我國保險法因果關系判斷規則的分歧根源在于對保險法與侵權法中的因果關系的混同及對合同解釋功能的忽略。因果關系規則考察或構建方法論中的不同概念表達,導致“效果”和“結果”的原因與“純粹條件”和“背景因素”的概念區分始終沒有達成共識。我國保險司法實踐中應采用“原因概念”統一、事實原因發現、合同解釋與“實質作用”標準相結合來發現法律原因的逐級遞進的因果關系判斷理論,并警惕引入“比例因果關系”標準的弊端??稍谒痉ń忉屢约爸笇园咐袑Α皩嵸|作用原因”的概念進行詮釋,確立合同解釋以及復合原因選擇的基本規則,鼓勵在保險條款中約定更為詳盡的比例因果關系規則。

    關鍵詞??因果關系??實質作用原因??比例因果關系??復合原因??合同解釋

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    □ 爭鳴


    論民事訴訟中的協同主義

    楊嚴炎:復旦大學法學院教授

    內容提要??協同主義在我國要從理想變為現實,學界的研究必須實現科學轉型。研究重點應從協同主義的模式之爭,理想與現實之爭等偏理論性的研究轉向理想如何變為現實,如何建構中國特色的協同主義和如何保障我國協同主義正常運行的研究。法律對訴訟三方的權利義務要重新分配,當事人負有促進訴訟的義務,法官負有釋明的義務,違反義務應承擔相應的責任。根據協同主義的要求,在訴答階段原告應提供能夠支持其訴求的證明案件主要事實的證據,被告要對原告的主張表明態度,否認原告的主張應說明理由。法官要對原被告的訴答和質證予以必要的釋明,訴訟三方協同確定爭點、排除疑點,提升訴訟的透明度,以看得見的方式實現司法公正。

    關鍵詞??協同主義??辯論主義??職權主義??言詞辯論??釋明


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